Conselheiro OZAWA vota pela moção de denúncia contra STF

18 de Fevereiro de 2016

O Conselheiro Estadual da OAB/SC LUIZ FERNANDO OZAWA enviou hoje proposta em caráter urgente ao Conselho Seccional da OAB/SC para que envie moção no sentido do Conselho Federal da OAB agir pró-ativamente contra a decisão do plenário do STF da data de ontem (17/02), que por maioria autorizou a prisão de recorrente sem trânsito em julgado da sentença penal condenatória.

No voto Ozawa pede que o Conselho Federal represente o Supremo Tribunal Federal na Corte Interamericana de Direitos Humanos, em San Jose da Costa Rica, além de recorrer como amicus curiae da Decisão, quando da publicação do Acórdão, junto com etidades como a Human Rights Watch e Amnstey International para igualmente fazê-lo, assim como oficiar o Secretário Geral das Organização das Nações Unidas (UN) para as determinações que melhor entender.

Leia na ínegra a proposta de Voto abaixo:

Requerente: Conselheiro LUIZ FERNANDO OZAWA

Assunto: Decisão do plenário do STF que afronta Constituição e Tratados Internacionais vilipendiando o princípio da inocência

URGENTE

I – RELATÓRIO:

Sr. Presidente, dirigente mesa Diretora, Ilustres Colegas deste Conselho.

A noite de ontem Sr. Presidente, é uma daquelas noites em que as preocupações suplantam o cansaço e a insônia é o resultado dessa contradição. Certamente não foi exclusiva, diante das manifestações que tenho visto da comunidade acadêmica jurista e, em especial, da advocacia.

Ontem, no Brasil, ao menos desde 1988, é possível afirmar que houve o maior desastre humanitário já experimentado, ressalvadas as memórias das vítimas mortais dos demais.

E pior. Na casa guardiã do texto constitucional, dos protagonistas-empoderados das garantias individuais e fundamentais.

Reporto-me as notícias pré-publicação de Acórdão (e assento essa ressalva) de que se formou no Pleno do Supremo Tribunal Federal uma maioria de circunstância (7 a 4) para alterar o entendimento sedimentado – que reverbera o próprio texto constitucional, que por sua vez, reverbera tratados internacionais pós-guerra, do que notoriamente se conhece por “princípio da inocência” – de proibição da mitigação do direito a ampla defesa, contraditório e recurso, sem o qual o acusado livre, deve manter-se assim até o trânsito em julgado da sentença penal condenatória.

No dia de ontem, contudo, tal maioria de circunstância entendeu que[1] tal princípio não se aplica àquela própria Corte, no sentido de que em havendo Sentença (de extinção, obviamente) pendente, mesmo assim, basta decisão colegiada para autorizar a prisão de acusado cujo recurso encontra-se em julgamento.

Instituiu-se, exclusivamente via plenário do STF, jurisprudência pois, a ideia de “cumprimento antecipado da pena de segregação de liberdade contra recorrente na pendência de julgamento” (sic), sem nenhuma previsão constitucional ou infra, pelo contrário.

Há algumas horas, o Conselho Federal da OAB por intermédio de sua Diretoria lançou nota no seguinte sentido:

O Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil e o Colégio de Presidentes Seccionais reafirmam sua histórica posição pela defesa das garantias individuais e contra a impunidade.

A OAB possui posição firme no sentido de que o princípio constitucional da presunção de inocência não permite a prisão enquanto houver direito a recurso.

A entidade respeita a decisão do STF, mas entende que a execução provisória da pena é preocupante em razão do postulado constitucional e da natureza da decisão executada, uma vez que eventualmente reformada, produzirá danos irreparáveis na vida das pessoas que forem encarceradas injustamente.

Não se pode deixar de levar também em consideração o alto índice de reforma de decisões de segundo grau pelo STJ e pelo próprio STF.

Nesse cenário, o controle jurisdicional das cortes superiores mostra-se absolutamente necessário à garantia da liberdade, da igualdade da persecução criminal e do equilíbrio do sistema punitivo, ao que a Ordem permanecerá atenta e atuante.

Diretoria do Conselho Federal da OAB e Colégio de Presidentes Seccionais

É o breve Relatório Sr. Presidente.

II – VOTO:

Sr. Presidente e nobres colegas, “ficar atenta” é pouco.

Aliás, já estávamos “atentos” desde o case “Ficha Limpa”, e agora o Supremo Tribunal Federal ultrapassou todos os limites hermenêuticos para afrontar vários dispositivos constitucionais nesse novo case, com a concordância do Ministério Público, que por sua vez, por intermédio do Procurador Geral da República externou aquilo que já desconfiávamos há anos, não se “procura justiça”, senão, penalização no âmbito criminal.

É preciso ressaltar que não foi a primeira vez, bem verdade. No case “ficha limpa”, ao arrepio do ordenamento constitucional, a culpabilidade foi presumida em mesmo teor: bastaria decisão colegiada em segundo grau.

A comunidade jurídica, contudo, concedeu na época verdadeiro salvo conduto ao Pleno do STF imaginando que diante das múltiplas críticas (até hoje), a verve de “limpeza”[2] se esvaziaria e seria limitada àquela norma de natureza eleitoral. Mas pelo visto a “limpeza” agora é “erga omnes” via “direito penal do inimigo”.

Sr. Presidente, qual o limite em desdizer o texto literal da Constituição?

Qual mais “sentimento” (sic) será suficiente para que qualquer um da República – com ou sem Poder, membro ou não de colegiado –, hospedeiro de ideia por mais majoritária que seja, possa retirar efeito da Constituição da República?

Será que não vimos o suficiente na história recente da humanidade?

Sr. Presidente, invoco aqui a memória dos tantos que morreram (e alguns cujas ossadas estão a se procurar para as últimas homenagens) ou mesmo outros tantos, que ainda vivos, lutaram para que, finalmente, em 1988 fosse promulgada a Carta chamada “cidadã”, que poria fim justamente aos tempos em que a liberdade das pessoas fossem segregadas sem que houvessem julgamentos justos, com ampla defesa, contraditório, direito a recurso, e, sempre, com a presunção de inocência até sentença penal condenatória transitada em julgado devidamente fundamentada em provas lícitas, contraditadas, analisadas por magistrado concursado e empossado para tal competência, sujeito a correição e duplo grau de jurisdição, até a Corte Constitucional brasileira, e ainda, aos Tribunais Penais internacionais em que o Brasil é signatário.

Invoco também, a vida e a memória de tantos milhões de pessoas que, sem direito a defesa ou recurso, tiveram suas liberdades segregadas, alçadas aos calabouços dos campos de concentração, cujos poucos restos de corpos em inanição sobreviveram para nos contar os horrores experimentados.

E foi justamente a ciência desses horrores que em 10/12/1948 originou a Declaração Universal dos Direitos Humanos, vinculante a todos os Estados-membros da ONU, que o Brasil foi co-relator e signatário, onde ficou assentado que:

Artigo VIII Todo ser humano tem direito a receber dos tribunais nacionais competentes remédio efetivo para os atos que violem os direitos fundamentais que lhe sejam reconhecidos pela constituição ou pela lei.

Artigo IX Ninguém será arbitrariamente preso, detido ou exilado.

Artigo X Todo ser humano tem direito, em plena igualdade, a uma justa e pública audiência por parte de um tribunal independente e imparcial, para decidir sobre seus direitos e deveres ou do fundamento de qualquer acusação criminal contra ele.

Artigo XI

1. Todo ser humano acusado de um ato delituoso tem o direito de ser presumido inocente até que a sua culpabilidade tenha sido provada de acordo com a lei, em julgamento público no qual lhe tenham sido asseguradas todas as garantias necessárias à sua defesa.

2. Ninguém poderá ser culpado por qualquer ação ou omissão que, no momento, não constituíam delito perante o direito nacional ou internacional. Também não será imposta pena mais forte do que aquela que, no momento da prática, era aplicável ao ato delituoso

Em 1969 os países das Américas protagonizaram seu próprio Tratado Internacional, em San Jose na Costa Rica (vide Decreto 678/1992):

Artigo 5º - Direito à integridade pessoal

[...]

6. As penas privativas de liberdade devem ter por finalidade essencial a reforma e a readaptação social dos condenados.

[...]

Artigo 7º - Direito à liberdade pessoal

[...]

2. Ninguém pode ser privado de sua liberdade física, salvo pelas causas e nas condições previamente fixadas pelas Constituições políticas dos Estados-partes ou pelas leis de acordo com elas promulgadas.

3. Ninguém pode ser submetido a detenção ou encarceramento arbitrários.

[...]

6. Toda pessoa privada da liberdade tem direito a recorrer a um juiz ou tribunal competente, a fim de que este decida, sem demora, sobre a legalidade de sua prisão ou detenção e ordene sua soltura, se a prisão ou a detenção forem ilegais. Nos Estados-partes cujas leis prevêem que toda pessoa que se vir ameaçada de ser privada de sua liberdade tem direito a recorrer a um juiz ou tribunal competente, a fim de que este decida sobre a legalidade de tal ameaça, tal recurso não pode ser restringido nem abolido. O recurso pode ser interposto pela própria pessoa ou por outra pessoa.

[...]

Artigo 8º - Garantias judiciais

[...]

h) direito de recorrer da sentença a juiz ou tribunal superior.

A Constituição da República, que os 11 (onze) Ministros juraram em sessão pública e solene defender e guardar, assim estatui como cláusulas pétreas:

Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:

I - homens e mulheres são iguais em direitos e obrigações, nos termos desta Constituição;

II - ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei;

[...]

XXXV - a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito;

[...]

XLVI - a lei regulará a individualização da pena e adotará, entre outras, as seguintes:

a) privação ou restrição da liberdade;

[...]

LIII - ninguém será processado nem sentenciado senão pela autoridade competente;

[...]

LIV - ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal;

LV - aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes;

[...]

LVII - ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória;

[...]

LXVI - ninguém será levado à prisão ou nela mantido, quando a lei admitir a liberdade provisória, com ou sem fiança;

A pergunta que fica é: como pôde a maioria decidir ao contrário senso de tais textos literais?

Alteridade é uma palavra que tenho refletido. O “Direito Penal do Inimigo”, aquele em que queremos regras mais duras contra aqueles a quem não gozamos empatia (mas não o contrário, afinal, somos “bons” ou “melhores” - sic), não leva em consideração a alteridade, pelo contrário, a nega. Alteridade no sentido de colocar-se na situação do inimigo. Fico me imaginando (só e exclusivamente hipotético) condenado em primeiro grau por instrução injusta, devidamente denunciada ao Tribunal via recurso, que em uma manhã ensolarada em 5 (cinco) minutos é julgado por unanimidade, havendo questão de relevo constitucional que necessariamente levarei ao Supremo.

Então que diz agora o Supremo que se pode executar a pena de segregação já que – PASMEM – nas instâncias superiores só “questão de direito” pode modificar o julgado.

“Só”?

E não seria de se perguntar o inverso? “Só” questão de fato é o suficiente para segregar a liberdade do Recorrente?

Sr. Presidente, na minha curta vida de jurista nunca imaginei que viveríamos esse momento na história da filosofia jurídica.

O que direi aos meus alunos de Direitos Humanos? Seguirei “mentindo” aos mesmos quando leio texto literal dos Tratados Internacionais? Como lecionarei a Constituição da República? De que vale os mestrados, doutorados e pós-doutorados que insistimos em cursar, pesquisar e defender teses na academia?

Que o centro de produção de “Intelligentsia Jurídica” brasileira estava nos tribunais (e não mais nas academias) via decisionismos, protagonismos hermenêuticos e filosofias da consciência, isso já sabíamos – e combatíamos – há tempos. Mas e agora? O Guardião da Constituição vilipendiou a “moça”!

Nunca imaginei que diria isso, mas: e a tal segurança jurídica?

E alguns utilizam na ratio decidendi a “morosidade”. Ora, então quer dizer que o Poder Judiciário “usa” as garantias fundamentais e os tratados para “compartilhar” de suas ineficiências? Teria o Recorrente a culpa (também antecipada) da morosidade do sistema jurisdicional? Mas hein?

Essa Carta de 1988 não vê o “cliente”. Direitos Humanos não são de “esquerda” ou de “direita”, e o são para “ricos” e “pobres”, para “culpados” e “inocentes”, para “penalistas” e “garantistas” e tantas outras pobres dicotomias que essa vã modernidade pode produzir.

A vedação ao retrocesso (efeito cliquet) é um princípio de natureza internacional, assentado pelas Nações Unidas em 1948, via Declaração Universal dos Direitos Humanos em que o Brasil é signatário.

Vou poupar, diante da urgência, de maiores digressões dos porquês de existir da Declaração, assim como, da própria Constituição da República. A história é um livro (quase) aberto, mas poucos tem a ousadia de voltar a lê-lo.

Excelência, se a OAB não se posicionar veementemente contra tal decisão, consequentemente, abrir-se-ão portas perigosas que a história já mostrou ser autorizadoras de populismos autocráticos (tanto faz se de esquerda ou direita, mais uma vez). É dizer, se o senso comum majoritário passar a pautar os precedentes da Corte ao contrário senso do texto e da ordem jurídica, não há outra solução senão “construirmos bukers” e “estocarmos comida” como alerta há anos o Prof. Lenio Luis Streck.

Por último, é de se lamentar que dentre os votos que compuseram a maioria de 7 (sete), estavam os egressos da advocacia, Dr. Fachin, Dr. Barroso e Dr. Toffoli, além dos também lamentáveis posicionamentos da Dra. Carmen Lúcia e do Dr. Gilmar Mendes, dois respeitados constitucionalistas cujas ideias habita(va)m as prateleiras de nossas bibliotecas.

No plenário, teria dito o Min. Marco Aurélio: “Tenho dúvidas, presidente, se mantido esse rumo quanto à leitura dessa carta pelo Supremo Tribunal Federal, ela poderá continuar a ser tida como uma carta cidadã.”

E o Presidente da Casa, Min. Lewandowski: “E agora vamos facilitar a entrada das pessoas neste verdadeiro Inferno de Dante, abrandando esse princípio maior da nossa Carta Magna?”

É nesses casos que a boa e velha frase é recorrente: quem nos salvará da bondade dos bons?

Sr. Presidente, esse dia entra para a história como o dia em que a presunção de inocência foi condenada à morte e cláusulas pétreas foram derretidas pelo fogo da penalização a qualquer custo, eco da patuleia alimentada pelo lixo que consome nas grandes mídias.

III – DO DISPOSITIVO

Diante da urgência, peço a inclusão de pauta em mesa para leitura e deliberação pelo E. Conselho Seccional da Ordem dos Advogados do Brasil de Santa Catarina.

Assim sendo, pois, voto pelo encaminhamento de Moção para que o Conselho Federal da OAB adote postura mais pró-ativa e não só “atenta”, analisando a possibilidade de ingressar com uma representação ao Tribunal Interamericano de Direitos Humanos contra o Supremo Tribunal Federal e esse julgado. Também que oficie à Presidência da Corte para funcionar como amicus curiae e interpor recurso, denunciando e chamando ao processo as organizações Human Rights Watch e Amnstey International para igualmente fazê-lo, assim como oficiar o Secretário Geral das Organização das Nações Unidas (UN) para as determinações que melhor entender.

É como Voto Sr. Presidente.

Balneário Camboriú, 18 de fevereiro de 2015.

(original assinado na origem)

LUIZ FERNANDO OZAWA

Conselheiro Relator

 [1] http://www.conjur.com.br/2016-fev-17/supremo-passa-permitir-prisao-depois-decisao-segundo-grau.

 [2] Aqui mais uma vez o sentimento déjà vú no Século XX.