A COMORIÊNCIA DO SUPER-INDIVÍDUO” E SEU PACTA SUNT SERVANDA

Luiz Fernando Ozawa[1]

Daniela Dumke[2]

 

RESUMO

O presente trabalho é o anúncio de uma morte teórica e filosófica de um velho indivíduo que passou séculos caminhando no medievo, maltratado por um Estado monárquico e absoluto, morto por um novo homem, em 1948, que passou pela (re) criação do Estado democrático, mas que também testemunhou quão vil pode ser o próprio ser humano. Demonstrar a construção e a desconstrução deste superindivíduo por intermédio da bibliografia brasileira e estrangeira. Em pleno Século XXI não parece mais haver espaço pela negação da Declaração Universal dos Direitos Humanos, pela negação da Lei Fundamental (Constituição da República) e sua força normativa e vinculante, enquanto ainda se celebra a exaltação de um indivíduo macro e seu império do pacta sunt servanda, como proteção à abstração do Estado mal. O Homem de 1789 foi morto pelo Homem de 1948 e a causa mortis não parece outra: o Estado Democrático (e Social) de Direito (s).

Palavras-chave: civilismo do antigo regime; constitucionalismo; direitos humanos.

 

LA COMORIENCIA DEL “SUPER-INDIVIDUO” Y SU “PACTA SUNT SERVANDA" AÚN EN EL SIGLO XX: acá jaez el imperio del civilismo-contractual clásico en tiempos del Estado Democrático (y Social) de Derecho (s)

 

RESUMEN

El presente trabajo es un anuncio de una muerte teórica y filosófica de un viejo individuo que pasó por los siglos caminando en el medievo, maltratado por un Estado monárquico y absoluto, muerto por un nuevo hombre, en 1948, que pasó por la (re) creación del Estado democrático, pelo que también es testigo de cuanto vil puede ser el proprio ser humano. Demonstrar la construcción y la deconstrucción de este super-indivíduo por intermedio de la bibliografía brasileña y extranjera. En pleno siglo XXI no parece más haber espacio para la negación de la Declaración Universal de los Derechos Humanos, por la negación de la Ley Fundamental (Constitución de la República) y su fuerza normativa y vinculante, mientras aún celebrase la exaltación de uno individuo macro y su imperio del pacta sunt servanda, como una protección a la abstracción del Estado malo. El Hombre de 1789 fue muerto por el Hombre de 1948 y su causa mortis no parece otra: el Estado Democrático (y Social) de Derecho (s).

Palabras-clave: civilismo del antiguo régimen; constitucionalismo; derechos humanos.

 

Introdução

 

O tema é complexo e o presente artigo não alcançará indagações suficientes para uma questão secular, muito menos, indicará respostas minimamente compreensivas sobre o problema proposto em tão poucas linhas. Mas então por que propô-lo? Porque os tempos exigem indagações maiores.

O Direito brasileiro tem caminhado sobre terrenos áridos, indagações menores sobre os problemas, e de muito se esquivado das questões maiores por pretensa limitação metodológica, falta de ousadia esta que têm colocado a Ciência Jurídica a dar voltas sobre si e subserviente à fatores exógenos. A produção do conhecimento derivada das nossas academias, diante desta subvalorização dos problemas, tem engessado as discussões, não por acaso está se vivenciando tempos de subconstitucionalização.

Assim a Constituição da República de 1988 completa exatos 30 anos, e a Declaração Universal dos Direitos Humanos 70. E cá estamos ainda reproduzindo ementários de direitos ditos “clássicos” que não dialogam nem com a realidade social dos tempos, muito menos com a nova sistemática do Direito cuja chamada “revolução copernicana”[3] (do Direito) é que se deu conta de que os “códex” circundam na órbita da Lei Fundamental, e não o contrário, e os indivíduos na sub-órbita da Lei Infraconstitucional (e lá se vão quase 200 anos, no Brasil de “modernidade tardia”, contudo, talvez 30, talvez nenhum).

E seguimos, entre nós poucos ousados e corajosos, carregando tijolos por vezes contra-majoritários na tentativa da construção de uma teoria constitucional brasileira, de uma hermenêutica constitucional capaz de alicerçar os demais “puxadinhos” sobre, não raramente tendo que segurar as paredes sob ataques à pedradas do senso comum jurídico brasileiro que não assimilou (ainda pós-virada do Século XXI) o que haveria de ser uma Lei Fundamental, na sua força normativa e vinculante.

O direito civil clássico, aquele baseado em uma super-aditivação do indivíduo capaz de autonomia de sua vontade (privada), um ser-em-si-mesmo, autossuficiente e carente de proteção em suas relação interpessoais ante um Estado “mau”, absoluto e totalitário, este direito é a “terra plana” em tempos de constituição-centrismo, ficou no antigo regime das relações jurídicas. Obviamente não haverá negação das obrigações, das moras, dos títulos exequíveis (terra), apenas aquele contratualismo clássico, baseado em uma premissa de que na relação interpessoal não há “interesse público” a ponto de uma intervenção estatal porque protegido pelo escudo da autodeterminação das pessoas e suas vontades (terra-plana), este parece já há muito superado.

Neste rodopiar sem fim da Ciência Jurídica, apaixonada pelo antigo regime e com aversão ao progressismo anunciado pela evolução, pela construção histórica dos direitos sociais de múltiplas origens, muitas ciências, tecnologias e até técnicas “exógenas” ao Direito, a citar apenas algumas, a moral, a psicologia (e psicanálise), a economia, têm se hospedado (sem ou com consentimento, hospedeiros mesmo) e se reproduzido nas entranhas da Ciências Jurídica e do Direito se alimentado para apresentar “respostas” paralelas e/ou dissonantes e, porque não, levando-se a um direito pouco sério.

Sem pretensão, como anunciado desde a primeira linha, a trazer grandes respostas, o presente artigo é fruto genuíno de uma pequena fração de uma pesquisa[4] maior sobre a relação pendular (e aspectos “ocultos” do “vai-e-volta”) da crise dicotômica do direito público e do direito privado.

 

1) De como se construiu o imaginário do super-indivíduo e seu império do “pacta sunt servanda”

 

Impossível escrever sobre contratualismo clássico sem mencionar o direito civil clássico, e sua exaltação ao indivíduo (ser-em-si), e a busca por uma liberdade do Estado opressor, criando-se o imaginário de uma “autonomia da vontade”, ou seja, de uma (pretensão de) independência do indivíduo à tutela do Estado (opressor, de novo).

Numa época em que o indivíduo era concebido isoladamente no espaço social e político e a Sociedade e o Estado eram considerados dois mundos separados e estanques, cada governo por uma lógica de interesses própria e obedecendo, por isso, respectivamente, ao direito privado ou ao direito público, não admira que os direitos fundamentais pudessem ser e fossem exclusivamente concebidos como direito de indivíduo contra direito de Estado. [...] para além da natural influência de um contexto favorável, está em causa uma exigência teórica e prática, visto que os direitos fundamentais tinham precisamente como finalidade a proteção da Sociedade contra as intromissões do poder político.[5]

 

É tarefa das mais básicas, premissa para o debate, o recorte histórico (e espacial) de que Estado estamos falando, e aqui a afirmação é simples: o Estado monárquico, hereditário, absoluto e totalitário do Século XVIII, em terras da Europa central (ocidental), de ordem judaico-cristã. Eis o que hoje conseguimos separar como “antigo regime”, ou seja, um sistema feudal e pós-feudal de servidão, exploração do homem pelo homem, e uma autocracia fundada no pressuposto religioso, em máxima síntese. Algo como[6]:

 

 

 

Um recorte histórico-espacial em que na maioria das sociedades (europeias) o próprio direito de propriedade (bastião do liberalismo econômico – e também político) era mitigado, em que liberdades individuais senão inexistiam eram vilipendiadas diuturnamente à mercê do ânimo do monarca. Para ficar apenas no âmbito da “propriedade”, sem mencionar outras violações graves de direitos individuais, e de subjetividades próprias fundamentais.

O homem como provamos, nasce com direito à total liberdade e ao gozo pleno de todos os direitos e privilégios do direito natural, tal como qualquer outro homem ou grupo. Por isso ele tem, por natureza, o poder de preservar não só a sua propriedade, quer dizer, a sua vida, a sua liberdade e os seus bens, contra os danos e os ataques de outros homens, mas igualmente o poder de julgar a violação deste direito por outros... (J. Locke, Segundo tratado, cap. VII, 87).[8]

Já no período de consolidação de metrópoles “urbanas”, e antes mesmo do “big bang” da Revolução Industrial, com o domínio do vapor que curiosamente dominará o homem, há formação da classe Burguesa, uma entremeio da Nobreza e da Plebe, que em razão de seu ofício e aprofundamento das relação sociais, desenvolve-se autonomamente no sistema econômico da época, ao passo que vive e investe em conhecimento, elementos alicerçantes dos grandes movimentos (e revoluções) políticos e filosóficos do Século XVIII.

Estando os homens em estado natural, lá encontram liberdade sem controles, mas tal liberdade é pouco apreciada, segundo o pensamento filosófico dos modernos, porque há garantia de seu exercício racional e nem salvaguarda dos direitos naturais. Por isso, como meio de instituir uma ordem capaz de garantir seus interesses e direitos, os indivíduos, dando vazão à sua vontade livre, dispõem-se a viver em sociedade. Como tal vida social é artificial, gerada que foi por um contrato e não por um dado natural, impõe-se um respeito mútuo às regras acordadas. Não se pode, então, viver sob independência total do estado natural, onde cada indivíduo era seu soberano. É preciso que haja uma instância política que unifique as vontades individuais.[9]

 

Neste contexto, o Estado tinha carência de legitimidade e representação, e obviamente não era tido como desejável por grande parte da sociedade, na porção de que aos “dependentes” menores (plebe) o medo, aos “dependentes” maiores (nobreza) a complacência e, finalmente, aos independentes o ódio. É neste ambiente que surge a ideia de uma independência humana, da não-intervenção do Estado Absoluto nas relações interpessoais, de um imaginário de que cada ser humano (homem, maior, livre) é capaz de expressar suas vontades, é um autômato, um ser-em-si-mesmo, capaz de exercer sua liberdade de vontade, o que ficou determinado como autonomia da vontade privada.

No sistema capitalista as coisas perdem seu valor de uso para serem consideradas segundo seu valor de troca. Mas, para que essa troca tenha lugar, é necessário que ela seja objeto de um acordo, que se fundamente em uma voz: a dos sujeitos de direito. O Direito Privado moderno não se importa com o homem concreto, mas com o homem abstrato, aquele que se reveste do status de pessoa, e passa a ser titular dos direitos subjetivos. Eis que ele se traduz nas vozes que figuram por trás das mercadorias, as vontades que repousam nos pólos de uma relação jurídica. Essa relação jurídica tem por forma o contrato, uma relação entre vontades, cujo conteúdo é dado por uma relação econômica. Na sociedade mercantil, o mercado impõe-se de tal modo aos indivíduos portadores de mercancias, que lhes resta a liberdade de escolher entre contratar ou não, de tal modo a se dizer “a vontade dos indivíduos reside nas mercancias.[10]

O postulado da autonomia da vontade privada, acabou por determinar o contratualismo clássico que se conhece, em que para proteger as relações privadas da ingerência externa do Estado, de uma então “indevida” intervenção do Estado nas relações interpessoais, que do ponto de vista econômico e político restou conhecido como liberalismo.

No momento em que se qualificam os direitos fundamentais como fundamento de uma ordem de valores objetiva, abre-se o caminho para o reconhecimento de sua eficácia nas relações privadas. Uma ordem de valores objetiva jurídico-fundamental, que deve viger para todos os âmbitos do ordenamento jurídico, pressupõe um conteúdo obrigacional dos direitos fundamentais, particularmente para o legislador, que não se esgota na obrigação de omissão da prática de violações. Isso significa que esse conteúdo não pode traduzir apenas uma liberdade a ser protegida de intervenções estatais, observação que fundamenta o seu desenvolvimento também em determinadas prescrições jurídico-privadas.[11]

 

A repressão estatal ao liberalismo, contudo, chegou a limites intoleráveis e a resistência da classe burguesa se intensificou. Este sistema implosivo acabou dando consequência à Revolução Burguesa na França, cujos iluministas foram buscar na Antiguidade duas “ferramentas” durante muito tempo alijadas: República e Democracia.

 

2) De como se desconstruiu o imaginário do super-indivíduo e seu império do “pacta sunt servanda”

 

No antigo regime do Direito a Terra era plana. Com o admirável mundo novo pós-Revolução (Burguesa, na França e suas reverberações), contudo, e a sua “revolução copernicana”[12] em que estabeleceu-se o constitucional-centrismo, ou seja, todas as leis (criaturas) e indivíduos (criadores) passaram a circundar sob a órbita da Lei Fundamental, a Constituição, tal qual[13]:

 

As baionetas e guilhotinas da Revolução Burguesa na França, com reverberação clara no Direito, não só decretaram a morte tardia do absolutismo monárquico, mas da ideia de que o Estado é fruto de um pressuposto de falta de legitimidade democrática. Ou seja, o Estado passa a significar a vontade da maioria, com os limitadores Constitucionais (e de Direitos Humanos!) da imposição sobre as minorias.

De modo más específico, las peticiones del burgués de 1789 están contenidas en la famosa Declaración de Derechos del Hombre y del Ciudadano de aquel año. Este documento es un manifiesto contra la sociedad jerárquica y los privilegios de los nobles, pero no a favor de una sociedad democrática o igualitaria […] En conjunto, el clásico liberal burgués de 1789 (y el liberal de 1789-1848) no era un demócrata si no un creyente en el constitucionalismo, en un Estado secular con libertades civiles y garantías para la iniciativa privada gobernado por contribuyentes y propietarios.[14]

 

Um exemplo bem representativo da mudança é o reconhecimento de desigualdades entre os indivíduos (contrariando o imaginário da “igualdade” material pressuposta), em que sem ferir a “isonomia” (formal) trata-se de reconhecer pressupostos de “hipo” e “hiper” suficiência. Outro exemplo claro desta mudança “radical” (no sentido de raiz, de profundidade, de base alicerçante) é não só o reconhecimento do Direito à Propriedade (Real, Herança) como a sua mitigação em se tratando do interesse público, de caráter expropriatório até, ou seja, quando não se alcança a função pública ou lhe é necessária tal funcionalidade, não há império da titularidade do direito, tratado até como aquisição originária.

No período mais intenso da era medieval, embora sob outros pressupostos, houve uma certa absorção do público pelo privado, derivado, de certo modo, da primazia da propriedade territorial sobre os demais institutos econômicos-político-jurídicos. Isto porque os senhores feudais exerciam verdadeira função pública sobre todos os habitantes de seus feudos (vassalos e servos da gleba), uma vez que estabeleciam regras obrigatórias, impunham e arrecadavam tributos, julgavam seus servos e executavam as decisões. Ou seja, de uma forma, do direito de propriedade derivava o poder político e o prestígio social.[15]

 

Em específico no Brasil, a opção da última Assembleia Nacional Constituinte por um texto amplo e extensivo, não só é consequência dos anos de exceção democrática via ditadura civil-militar de mais de duas décadas, mas é uma clara manifestação política originária de uma Lei Fundamental explícita, diretiva, normativa e vinculante, após quase dois anos de debates. E lá se vão 30 anos de sua promulgação e ainda há, em pleno Século XXI, quem defenda a ideia de que o texto é apenas uma carta de princípios políticos sem aplicação imediata.

Tenho presente, desse modo, que a Constituição caracterizada como “dirigente” – porque estabelece um certo grau de autonomia do direito em relação à política, questão surgida a partir do segundo pós-guerra – continua ser o suporte normativo do desenvolvimento deste projeto de modernidade. Não esqueçamos que o constitucionalismo com características interventivas é fruto de um câmbio paradigmático no campo jurídico-estatal. Os fracassos do direito da fase liberal-formal-burguesa engendraram as condições para o surgimento de um direito que passou a albergar aquilo que antes era território inóspito do modelo anterior: os conflitos sociais e as possibilidades de transformação social. Se o paradigma liberal-burguês havia expungido a moral do direito, a crise desse modelo que atravessou o século XIX proporciona dialeticamente a produção de um direito que, definitivamente, incorpore a moral. Por isso os princípios constitucionais passam a representar a reintrodução do mundo prático no direito[16]

 

A prevalência dos contratos, ainda sob o imaginário de um super-homem (ser-em-si) – de matriz religiosa criacionista, sob o pressuposto de que há um indivíduo completo, uma isonomia preposta, uma capacidade de tudo sentir e expressar, conhecendo e exercendo direitos, é o “ovo da serpente” contra-constitucional, é dizer, é o “fantasma do Estado-mau”, do não-interesse público nas relações privadas, em pleno Século XXI é que subverte a ordem de um Direito levado a sério.

Depois que o direito moderno se emancipou de fundamentos sagrados e se distanciou de contextos religiosos e metafísicos, não se torna simplesmente contingente, como o positivismo defende. Entretanto, ele também não se encontra simplesmente à disposição de objetivos do poder político, como um medium sem estrutura interna própria, como é defendido pelo realismo. O momento da indisponibilidade, que se afirma no sentido de validade deontológica dos direitos, aponta, ao invés disso, para uma averiguação - orientada por princípios - das "únicas decisões corretas.[17]

Contratos – relação negocial – se sobrepondo à ordem constitucional é o retorno ao antigo regime constitucional, são as múmias criando vida dos sarcófagos do império da autonomia da vontade privada. É fictício, senão desonesto intelectualmente, o pressuposto de uma isonomia entre os contraentes em um país (solis) em que há o inegável império do analfabetismo funcional consequência de uma concentração de renda criminosa, em que os contratos vinculam os miseráveis e, não por acaso, são ambiente mais que favoráveis à lucratividade das grandes corporações financeiras (muito embora há quem diga que não).

Se uma renúncia à dignidade e ao conteúdo em dignidade dos direitos é, em princípio, vedada pela ordem jurídica, não há como deixar de reconhecer a possibilidade de uma série de situações concretas onde se verifica pelo menos uma autolimitação de determinados direitos inerentes à personalidade, bastando aqui recordar o exemplo das transplantações de órgãos ou mesmo da interrupção da gravidez nas hipóteses autorizadas pelo legislador, dentre as inúmeras hipóteses que poderiam ser colacionadas. Nesta esfera – que aqui não iremos desenvolver – importa, no entanto, afirmar a necessária observância das exigências da dignidade da pessoa concretamente considerada, no sentido de que seja avaliada (no contexto da indispensável hierarquização de interesses) a sua maior ou menor vulnerabilidade para o exercício da autonomia da vontade no âmbito do consentimento informado.[18]

Como dito, como um fantasma (cujas aparições se dão mais aos olhos dos neoliberais) o Estado-Mau, este que “onipresente” nas relações privadas, uma alegoria que nutre (e bem nutridas) as teses de Estado Mínimo e etc., em clara rota de colisão com o próprio texto constitucional.

No caso do Brasil, ao final do século XX, o Estado chegou grande, ineficiente, com uma corrupção endêmica e perdendo a luta contra a miséria. O intervencionismo do Estado, segundo Barroso – aqui desvirtuado pelo estamento -, não resistiu à onda neoliberal. O Estado Social para as elites e o Estado Polícia para as massas; o que a elite quis se livrar ao comprar o receituário neoliberal foi aquele que a serviu desde o Brasil Colônia.[19]

 

Após o advento da Constituição, ou melhor dizendo, após a abstração liberal do Estado Democrático de Direito, alicerçado em República e Democracia, dispostos em uma Lei Fundamental, e esta opção ter sido deliberada por Estados Ocidentais, inclusive da antiga colônia como o Brasil, negar a vigência da Constituição da República e optar pelo antigo regime do pressuposto de uma igualdade material (intelectual, social, econômica), ou seja da maximização de um indivíduo (no caso de todos os indivíduos) é negar o próprio Estado Democrático (e Social) de Direito(s).

 

3) Rápidas palavras sobre a eficácia horizontal dos direitos humanos: o “Homem de 1948” superando o “Homem de 1789”

 

O imaginário do super-indivíduo em combate diuturno com o “monopólio” das ofensas às garantias e direitos individuais por parte do Estado (mau) permaneceu apenas como eco do antigo regime. Na modernidade, mais parece que houve uma horizontalização das ofensas, uma partilha do “mau”.

Sob esses ditames consolida-se, por sua vez, a concepção de direitos subjetivos públicos, os quais deveriam ser exercidos exclusivamente em face do Estado, que, a seu turno, não poderia adentrar na esfera de liberdade individual assegurada a cada cidadão. A liberdade denota, neste momento histórico, um dever de não ingerência por parte do Estado, ou seja, uma inequívoca obrigação de respeito à autonomia privada. Eis, portanto, razão pela qual neste momento histórico não pairava nenhum interesse em conceber uma teoria dos direitos fundamentais que permitisse a extensão de sua eficácia às relações entabuladas entre particulares: o Estado era o único e efetivo opressor dos direitos e garantias individuais.[20]

 

Quando muito, o próprio Estado serve no Século XX de boia salvadora nas relações interpessoais e nas tragédias criadas e reverberadas pelo (tal) “super-indivíduo” contra os indivíduos “comuns”, estes produto das ineficiências das próprias ausências de respostas concretas pela modernidade, cuja República e Democracia previstas em suas Leis Fundamentais, ainda há muito custo querem se tornar uma realidade perene na sociedade ainda sob a tradição pré-moderna.

Destarte, ao contrário da concepção liberal clássica, que vislumbrava na Constituição apenas um limite ao poder político, sem afetar as relações privadas, regidas pela legislação infraconstitucional, o constitucionalismo contemporâneo atribui à Constituição a função de modelar também as relações sociais e econômicas. Daí por que se defende que a Constituição deva ser aplicada diretamente, inclusive em relações interprivadas, ao menos sempre que a controvérsia de que se trata não possa ser resolvida com base na lei, seja por ser a lei lacunosa, seja porque a lei oferece uma solução aparentemente injusta.[21]

Esta multidão de “comuns”, os tais hipossuficientes, produtos e subprodutos do sistema social produzido e reproduzido como standard pelos modernos, não raramente precisam se socorrer da intervenção do próprio Estado. É uma espécie de retroalimento da omissão, mas que desvela a mentira repetida à exaustão de que há o pressuposto da igualdade nas relação privadas, quando raramente se trata de um pressuposto válido.

É crescente o número de trabalhos dedicados às relações entre o direito constitucional e o direito civil. Por vezes, os estudos denotam logo a matriz constitucionalista ou civilista dos seus autores. Com efeito, uns falam com arrogância de “civilização do direito constitucional” e outros respondem com igual sobranceria com a “constitucionalização do direito civil”. Num tom mais sereno, abordam-se aqui questões onde convergem importantes problemas dogmáticos do direito constitucional e do direito civil. Haja em vista o problema da eficácia dos direitos fundamentais na ordem jurídica privada (Drittwirkung), o problema da “privatização” de funções e procedimentos públicos, o problema da renúncia a direitos fundamentais, o problema da responsabilidade patrimonial dos entes públicos. Poderemos afirmar, com relativa segurança, que, hoje, um dos temas mais nobres da dogmática jurídica diz respeito às imbricações complexas da irradiação dos direitos fundamentais constitucionalmente protegidos (Drittwirkung), e do dever de protecção de direitos fundamentais por parte do poder público em relação à terceiros (Schutzpflicht) na ordem jurídico-privada dos contratos.[22]

 

Aquele super-indivíduo de 1789, desde o Século XIX (curiosamente enquanto tentava superar suas próprias dores do antigo regime) de vítima passa a ser (também) algoz de um sistema excludente, que reproduz outras nuances de Poder para além do monopólio do uso da violência alicerçado, como dito, contraditória e insustentavelmente por determinações metafísicas de deuses que não passam de fracas retóricas construídas diante e para uma multidão de subnutridos-desletrados que se acotovelam nas inúmeras batalhas de um guerra sem fim: a sobrexistência.

A própria eficácia dos direitos fundamentais nas relações entre particulares – ainda que em condição de tendencial igualdade (e, portanto, de igual liberdade) - tem encontrado importante fundamento no princípio da dignidade da pessoa humana, sustentando-se, nesse contexto, que – pelo menos no que diz com seu conteúdo em dignidade – os direitos fundamentais vinculam também diretamente os particulares nas relações entre si, sendo – na esfera deste conteúdo - irrenunciáveis, já que, à evidencia, e, como bem lembra Jorg Neuner, em termos de uma eficácia vinculante da dignidade, “não importa de quem é a bota que desferiu o chute no rosto do ofendido”. Assim, percebe-se na esteira do que já foi anunciado alhures, que o dever de proteção imposto – e aqui estamos a nos referis especialmente ao poder público - inclui até mesmo a proteção da pessoa contra si mesma, de tal sorte que o Estado se encontra autorizado e obrigado a intervir em face de atos de pessoas que, mesmo voluntariamente, atentem contra sua própria dignidade, o que decorre justamente do já referido cunho irrenunciável da dignidade pessoal.[23]

 

A democracia representativa moderna (não há espaço aqui para melhor explorar este tema, todavia) substitui o pressuposto metafísico pelo econômico, cujos bem alimentados e guardados sob tetos seguros, sobre confortáveis camas e mantenedores de sobrenomes (influentes?), se colocam para “representar” o “todo”, criando-se uma nova ficção jurídica de difícil desconstrução ainda no Século XXI. Independente do pressuposto, o (“novo”) “contrato social” deliberadamente adotado desde a Metrópole, pela subserviência de uma Lei Fundamental como Sistema de organização social é vinculante, e – mais uma vez ressalvada a opressão das maiorias de ocasião – tem força normativa e prevê como “pedra fundamental” a dignidade da pessoa humana.

A tese de que os direitos fundamentais geram efeitos direitos na esfera das relações entre particulares também encontra, como é do conhecimento geral aceitação significativa em outras ordens jurídicas, ainda que importantes as variações em termos doutrinários e jurisprudências. Neste sentido, constituem exemplos emblemáticos a Espanha e Portugal (muito embora neste caso a expressiva cisão na doutrina e o sabidamente pequeno número de decisões do Tribunal Constitucional sobre o tema), mas também na Argentina e na Colômbia, para citarmos outros casos de países periféricos, isto sem falar na doutrina e jurisprudência internacional, com destaque para o plano europeu. Que o reconhecimento da eficácia direta das normas de direitos fundamentais nas relações entre particulares exige uma pauta de soluções diferenciada, também tem sido de modo geral aceito pelos seus partidários. A diversidade de efeitos jurídicos já resulta da circunstância de que os direitos fundamentais formam um conjunto complexo e heterogêneo de posições jurídicas, seja no que diz com seu objeto e âmbito de proteção, seja no que concerne à sua estrutura normativa (SARLET, 2014, p. 76).[24]

 

Mesmo assim, o direito constitucional contemporâneo, de alicerce moderno e com sérias implicações teóricas, filosóficas e jurídicas com os horrores pós-1945, culminando no texto da Declaração Universal dos Direitos Humanos de 1948, acaba por superar, ou melhor, furar a bolha do Direito Civil clássico.

Essa horizontalização dos direitos fundamentais nada mais é do que o reconhecimento da existência e aplicação dos direitos que protegem a pessoa nas relações entre particulares. Nesse sentido, pode-se dizer que as normas constitucionais que protegem tais direito tem aplicação imediata (eficácia horizontal imediata). [...] Por certo é que essa eficácia horizontal traz uma visualização diversificada da matéria, eis que as normas de proteção da pessoa previstas na Constituição Federal sempre foram tidas como dirigidas ao legislador e ao Estado (normas programáticas). Essa concepção anterior não mais prevalece, o que faz com que a eficácia horizontal seja interessante à prática, a tornar mais evidente e concreta a proteção da dignidade da pessoa humana e de outros valores constitucionais.[25]

 

Ainda que haja – e assim haverá – resistência e a busca no antigo regime de discursos caducos sobre a manutenção da (pseudo) “liberdade”, a eficácia horizontal dos direitos e garantias fundamentais, e também, adicionado aos tratados internacionais de direitos humanos, protegidos pela progressividade (vedação ao efeito cliquet), é um caminho sem volta, vinculante e inerente ao próprio Estado Democrático (e Social) de Direito (s).

 

Considerações finais

 

O homem de 1789 “foi morto” pelo homem de 1948. A declaração de liberdades individuais do Documento Francês foi a exaltação da construção social do homem contra o Estado. Já a declaração de liberdades e direitos do Documento das Nações Unidas, também protege o homem (e a mulher) do próprio homem, para além de Estados e sociedades, inclusive, aquelas constituídas de maiorias.

A trajetória até o “Homem de 1789”, pré-moderno, é um caminho tortuoso pelo medievo, com monarcas déspotas-absolutos, cuja carência de legitimidade de seus poderes era “tapada” pela metafísica, amuletando-se em divindades que sobreviviam em imaginários de desdentados analfabetos que durante séculos, manteve o estado das coisas. O “Homem de 1948” caminhou pela construção do “Estado Nacional”, sob a égide de uma Lei Fundamental, alicerçado em República e Democracia, mas testemunhou a ascensão de maiorias hegemônicas e opressão sobre minorias.

O homem de 1789 e de 1948 têm, ao menos, duas questões em comum: 1) um trauma por sua vivência oprimida por poderes mantidos pela (anti) legitimação violenta; 2) a vontade de ruptura de como o Direito deve tratar os indivíduos. Mas o homem de 1789 foi morto, superado e a causa mortis uma só: Estado Democrático (e Social) de Direito (s). O homem pré-moderno inexiste diante do homem pós-revolução (ainda mais pós-guerras), portanto, aquela exaltação do indivíduo tão privilegiada pelo civilismo clássico, agora, pós-1948 passa a ser um tanto mitigada, diante do auto-reconhecimento do grau de periculosidade que indivíduos, somados em maiorias de ocasião, podem ser violentos e perigosos quando legitimados pela criação do Estado Nacional.

Não se está afirmando a morte do postulado libertário, apenas daquele homem nascido nos séculos que antecederam a Revolução Burguesa, que passou a vivenciar o Estado composto por representantes eleitos, que administram coisas públicas, cujo dono é a coletividade. Que já em 1948, viu-se diante dos horrores da sua criação, horrores da pretensa vontade da maioria. Proteger o homem de si mesmo, cujo pressuposto pode parecer paradoxal: de um lado um homem frágil, heterogêneo, e detentor de direitos independente de sua condição indentitária, (moral, étnica, econômica, cultural), de outro, um homem capaz de perseguir, de segregar e maltratar outro homem, independente se no Poder (estatal, religioso, econômico).

Assim, o Estado Democrático (e Social) de Direito (s) do pós-guerras, com a proteção maior da Declaração Universal dos Direitos Humanos de 1948, põe fim a uma era do indivíduo-em-si-mesmo (construção social e histórica do homem de 1789).

Junto com o “Homem de 1789”, também faleceu seu império do “pacta sunt servanda”, um princípio de direito civil clássico que por óbvio é (e tem que ser) mitigado pela nova ordem constitucional-centrista, ou seja, pela subserviência dos códigos (e contratos) à Lei Fundamental, à Constituição da República no caso brasileiro.

O epitáfio: 1789-1948 aqui jaz o império do “pacta sunt servanda”, e do imaginário do super-indivíduo do contratualismo e do direito civil clássicos.

 

Referências das fontes citadas

 

BANDIERI, Luis María, Derechos fundamentales ¿y deberes fundamentales? in LEITE, George Salomão (et. all.) (org.), Direitos, deveres e garantias fundamentais, Salvador, Editora JusPodium, 2011.

 

CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Dogmática de direitos fundamentais e direito privado in SARLET, Ingo Wolfgang, Constituição, direitos fundamentais e direito privado. Porto Alegre, Livraria do Advogado, 2010.

 

DUQUE, Marcelo Schenk, Direito Privado e Constituição: drittwirkung dos direitos fundamentais, construção de um modelo de convergência à luz dos contratos de consumo, São Paulo, Revista dos Tribunais, 2013.

 

FACCHINI NETO, Eugênio, Reflexões histórico-evolutivas sobre a constitucionalização do direito privado in SARLET, Ingo Wolfgang (et. all.) (org.), Constituição, Direitos Fundamentais e Direito Privado, Porto Alegre, Livraria do Advogado, 2010

 

FLEINER-GERSTER, Thomas, Teoria geral do Estado, São Paulo, Martins Fontes, 2006.

 

HABERMAS, Jürgen. Direito e democracia: entre facticidade e validade. Rio de Janeiro, Tempo Brasileiro, 1997.

 

HOBSBAWN, Eric. Las revoluciones burguesas, Barcelona, Guadarrama, 2005.

 

MASCARO, Alysson Leandro. Filosofia do Direito. São Paulo, Atlas, 2013.

 

PINHEIRO, Rosalice Fidalgo, Autonomia privada e Estado Democrático de Direito in SARLET, Ingo Wolfgang (et. all.) (org.), Direitos humanos e democracia, Rio de Janeiro, Forense, 2007.

 

SARLET, Ingo Wolfgang, Dignidade da pessoa humana e os direitos fundamentais, Porto Alegre, Livraria do Advogado Ed., 2009.

 

SOMBRA, Thiago Luís Santos. A eficácia dos direitos fundamentais nas relações privadas. São Paulo, Atlas, 2011.

 

STRECK, Lenio Luiz. Constituição e hermenêutica em países periféricos in OLIVEIRA NETO, Francisco José Rodrigues de (et. all.) (org.), Constituição e Estado Social: os Obstáculos à Concretização da Constituição. São Paulo, Revista dos Tribunais e Coimbra Editora, 2008.

 

STRECK, Lenio Luiz. Jurisdição constitucional e decisão jurídica, São Paulo, Editora Revista dos Tribunais, 2013.

 

VIEIRA DE ANDRADE, José Carlos. Os direitos fundamentais da Constituição Portuguesa de 1976, Coimbra: Almedina, 1998.

 

 

 

[1] O Autor é Doutor em Ciências Jurídicas e Sociais (UMSA), Doutorando em Ciências Jurídicas (UCA), Mestre em Gestão de Políticas Públicas (UNIVALI), Bacharel em Direito (UNIVALI), professor, pesqui