Inconstitucionalidades da Portaria 639/2020 do Ministério da Saúde que tem como alvo profissionais da saúde

O Ministério da Saúde (MS) publicou a Portaria nº 639/2020, que trata da capacitação e cadastramento de profissionais da saúde no Programa “O BRASIL CONTA COMIGO”. São eles: médicos, enfermeiros, farmacêuticos, professores de educação física, fisioterapeutas, nutricionistas, fonoaudiólogos, odontólogos, psicólogos e técnicos de radiologia.

Os Conselhos Federais das várias categorias abrangidas pela Portaria enviaram ao Ministério da Saúde um cadastro de todos os profissionais com inscrição ativa no sistema interno de cada Conselho. A referida Portaria prevê que os profissionais deverão, antes de qualquer convocação, preencher o formulário eletrônico “Registra RH” – disponível em https://registrarh-saude.dataprev.gov.br.

Durante o cadastro, os profissionais informarão se apresentam comorbidades, se já atuam com ações relacionadas ao COVID-19 e se desejam participar da ação estratégica do MS "O Brasil Conta Comigo - Profissionais da Saúde". Após o cadastro, o Ministério da Saúde cruzará os dados dos formulários preenchidos pelos profissionais com as informações de cadastro enviadas pelos Conselhos para confirmar se os profissionais realmente são habilitados pelo conselho.

Após essa fase, o profissional receberá um e-mail com um link para a plataforma da capacitação “on-line”. O Ministério da Saúde informará aos respectivos conselhos sobre os profissionais que não efetuarem o cadastro e que não concluírem a capacitação. A orientação aos Conselhos (ao menos das informações obtidas até o presente momento), é de que sejam instaurados procedimentos administrativos contra os profissionais que não efetuarem o cadastro e não se disponibilizarem a participar da ação proposta pelo governo.

No comunicado enviado pelo Ministério da Saúde aos Conselhos profissionais, ressaltou-se “o caráter obrigatório do cadastramento dos profissionais e da participação na capacitação”.

CRÍTICA CONSTITUCIONAL E LEGAL: DA PATENTE INCONSTITUCIONALIDADE

Não obstante se tenha consciência da gravidade da situação pandêmica relacionada ao COVID-19 (Corona Vírus), é essencial destacar a impropriedade da forma utilizada no estabelecimento da “obrigatoriedade”: a Portaria, embora seja o meio mais rápido de “legislar”, não pode se opor à lei, nem tem a mesma eficácia que uma lei, ao menos desde a ordem constitucional e das garantias fundamentais.

Em “tempos de paz”, ainda que em âmbito de emergência, uma regra com força normativa em âmbito federal que queira impor obrigatoriedades e que tenha a pretensão de mitigar a liberdade individual e profissional, por premissa, deve ser produto resultante de uma ampla discussão no Congresso Nacional, via processo legislativo ordinário (excepcionalmente extraordinário), sob pena de atentar-se contra as garantias fundamentais.

Assentada a premissa.

A portaria é um ato administrativo, não tem vida autônoma. Ao contrário: fundamenta-se sempre em lei, regulamento ou decreto anterior cujo tema deve ser vinculado ao próprio ato normativo, sujeita ao controle de legalidade e constitucionalidade. Assim, embora existam a conveniência, a oportunidade e a necessidade de posição imediata, pelo poder público, de eventos inesperados, o teor da portaria é limitado pela legalidade.

Assentada outra premissa.

Nesse sentido, a postura do Governo Federal, obrigando os profissionais de saúde a efetuar cadastro e, portanto, colocarem-se em regime de reserva para eventual necessidade em razão da pandemia do COVID-19, representa violação de direitos, a citar:

- “livre exercício da profissão”- ao profissional de saúde deverá ser  garantido o exercício de seu ofício com autonomia, não sendo obrigado a prestar serviços que contrariem os ditames de sua consciência ou a quem não deseje; não pode renunciar à liberdade profissional nem permitir quaisquer restrições ou imposições que possam prejudicar a eficiência e a correção de seu trabalho  (princípios básicos dos Códigos de Ética Profissional);

- “condições de trabalho” - é direito do profissional de saúde a recusa de exercer sua profissão sem condições de trabalho dignas ou que possam prejudicar a própria saúde ou a do paciente, bem como a dos demais profissionais; (princípios básicos dos Códigos de Ética);

-  “compartilhamento não autorizado de dados dos profissionais de saúde” – é direito de todo o cidadão a privacidade sobre seus dados pessoais, sendo necessário o consentimento expresso para sua utilização mesmo que pelo Estado. Aliás, justamente por ser o Estado o destinatário das informações compartilhadas, o processo deveria se dar de forma transparente, o que aparentemente não ocorreu no presente caso (art. 5º, X, da CF; Códigos de Ética profissional e Lei Geral de Proteção de Dados – Lei nº 13.709/18).

No Estado Democrático de Direito, ainda que em tempos de crise emergencial (e neste texto não se discute a gravidade e a necessária junção de forças de todos os brasileiros), há regras básicas de convivência social, em especial, regras que impõem limites às autoridades em exercício pelo poder delegado pelo voto. Ainda mais, em se tratando de autoridades cujo cargo não foram outorgados diretamente pela vontade popular, ou seja, livres nomeações sem a chancela da escolha democrática, por mais técnicos e bem-sucedidos em suas gestões que o sejam.

É nesse sentido que a Constituição da República ao garantir como direito fundamental a liberdade de "fazer ou deixar de fazer", impôs que só a lei é capaz de tal obstáculo. Por lei, é claro, expressa-se a “norma”, que é uma expressão genérica para dirimir os limites impostos às liberdades. Portaria sem lei não é norma. Regra sem norma é ineficaz.

É claro que a previsão de "requisição" de "serviços de pessoas naturais e jurídicas", "garantido o pagamento posterior de indenização justa" (inciso VIII do Art. 3º), disposta na Lei Federal 13.979/2020 (Lei do Estado de Emergência) comumente utilizado para "bens" (coisas), não tem o condão de "convocar compulsóriamente" profissionais de quaisquer áreas em cadastrar-se em reserva ou obrigar que realizem cursos ou ainda que obrigue ao trabalho (in)voluntário, ou seja, não há como interpretar a "requisição de serviços" como algo obrigatório, compusório e sem nenhum tipo de resistência, sob pena de sanções ético-disciplinares, até porque, o próprio "caput" do artigo 3º ressalva "no âmbito de suas competências" (no caso a Portaria do Ministério da Saúde).

É evidente que uma Portaria Ministerial, sem uma Lei Federal (ou norma com força legal) não tem força vinculante no sentido de normatividade para obrigar determinadas classes profissionais a compulsoriamente aderirem a um cadastro que obrigatoriamente ministrará cursos e fará uma “reserva” de contingente, sob pena de pretensamente infringir a ética profissional.

Nenhum Ministro de Estado foi eleito. Nenhum Ministro de Estado tem poder legislativo autônomo. Nenhum Ministro de Estado tem poder e competência para baixar Portaria com eficácia normativa federal vinculante contrária à liberdade de todos os profissionais inscritos em órgão de classe congênere, com força sancionatória. Muito menos Ministro de Estado tem poder e competência para impor sanções administrativas ou ordenar que as imponham, a não ser que exacerba todos os limites constitucionais de sua investidura, ou seja, de que lhe abuse qualquer autoridade ou poder que lhe é conferido como Ministro de Estado. Ministro de Estado não legisla porque tal é função precípua do Poder eleito pelo povo.

A inconstitucionalidade da Portaria 639/2020 é patente no que tange à vinculação normativa de cadastro compulsório, de curso compulsório e de imposição de sanções administrativas, sem mencionar o uso de dados de conselhos profissionais.

Também os conselhos profissionais (órgãos de fiscalização ética) não devem levar em consideração a Portaria 639/2020 para nenhum tipo de punição no âmbito ético disciplinar. A norma que disciplina as regras e limites deontológicos (ético profissionais) são de natureza interna e só o órgão máximo federal da categoria, instituída em Lei Federal, tem a competência de disciplinar quais as condutas puníveis. Em específico, tratando-se de uma Portaria Ministerial “externa” ao Sistema da categoria, com eficácia normativa inconstitucional e não vinculativa, não há como tratar de norma de caráter punitivo no âmbito ético-disciplinar, salvo se disposição expressa e sistemática tiver sido aprovada e publicada anteriormente pelo órgão federal da categoria.

Por tais razões, profissionais e empresas de saúde que não tenham interesse em participar do programa "O Brasil Conta Comigo - Profissionais da Saúde", instituído pela Portaria nº 639/2020, têm resguardo constitucional de tal liberdade e devem socorrer-se ao Poder Judiciário para preservar os seus direitos.

 

DÉBORA C. SPAGNOL, Advogada, OAB/SC 47.353-A (Especialista em Direito Médico, Pós-graduada em Direito Digital e Compliance, Direito Ambiental, Direito Civil e Processual Civil).

LUIZ FERNANDO OZAWA, Advogado, OAB/SC 20.838 (Doutor em Ciências Jurídicas e Sociais - Direito Constitucional e Teoria dos Direitos Fundamentais -, Mestre em Gestão de Políticas Públicas).

 

Boletim Informativo, Científico e Cultural.

OZAWA Advogados (OAB/SC 2961).

www.ozawa.com.br

(*) Nos exatos termos do artigo 45 da Resolução 02/2015 (Código de Ética e Disciplina) do Conselho Federal da OAB e dos princípios de seu Capítulo VIII.